公司创业期间须警惕的五大法律风险

2018-07-26 15:32:52 卜志伟 7


  法律风险是指在特定的法律规范体系管辖范围内,行为主体的作为或不作为与具体的法律规定存在差异,从而承担不利后果的可能性。公司在创业期间往往重视战略规划、投资融资、产品研发、营销策划等,而忽视对生产经营过程中潜在的法律风险的规避与管理,以致公司蒙受重大损失。本文拟对公司创业期间常见的五种法律风险整理与分析,谨以拙文抛砖引玉。

 

一、公司发起人之法律责任

(一)公司设立成功

1公司成立后,发起人未按照公司章程的规定缴足出资的,应当补缴并承担违约责任;其他发起人承担连带责任。

2作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的,应当由交付该出资的发起人补足其差额;其他发起人承担连带责任。

3在设立过程中,由于发起人的过失致使公司利益受到损害的,应当对公司承担赔偿责任。

(参见《公司法》第28、30、93、94条;最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)第13条)

(二)公司设立失败

1公司不能成立时,发起人对设立行为所产生的债务和费用负连带责任;对认股人已缴纳的股款,负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任;

2因部分发起人的过错导致公司未成立的,其他发起人可主张其在过错范围内承担设立行为所产生的费用和债务。

3 公司未成立,发起人因履行公司设立职责造成他人损害的,受害人可请求全体发起人承担连带赔偿责任。

(参见《公司法》94条;最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)第4、5条)

(三)公司设立瑕疵 (公司维持)

1、实质要件瑕疵 

(1)公司的发起人、股东虚假出资,未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产的,由公司登记机关责令改正,处以罚款。

(2)公司的发起人、股东在公司成立后,抽逃其出资的,由公司登记机关责令改正并处以罚款。

(3)公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权,虚假出资,或者在公司成立后又抽逃其出资,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。

2、设立程序瑕疵

(1)虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的,由公司登记机关责令发起人改正,对虚报注册资本的公司,处以罚款。

(2)对提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司,处以罚款;情节严重的,撤销公司登记或者吊销营业执照。

(3)申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本,欺骗公司登记主管部门,取得公司登记,虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。

(参见《公司法》第198、199、200条;《刑法》第158、159条)

 

注:“发起人”之概念适用于有限责任公司和股份有限公司。(参见最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)

第1条

 

二、股权结构与决策权

公司在创业期间容易忽视对股权结构与决策表决制度的设计,轻率地将出资比例、股权比例和表决权相等同,致使股东权益受到侵害,经营规模受到限制,增加内耗成本,甚至陷入“公司僵局”。

(一)常见的股权结构风险:

1、股权结构均衡风险。

(1)在二人股东公司,股东持有等同股权比例,若发生争议,股东会无法形成任何决议,公司的正常经营将难以进行。

(2)在二人以上股东公司,大股东持有相同或近似股权,小股东持有的股权比例极低,可能会出现大股东拉拢小股东致使股东会出现僵局或者小股东利用大股东间的矛盾来控制公司。

2、股权过分集中风险

(1)决策失误风险。股权过分集中致使公司一人独大的情形,公司发展的命运系于个人意志,权力高度集中,决策风险高。

(2)治理机制悬置。公司的股东会、董事会、监事会以及重要职能部门负责人都受制于大股东,重要决策程序与部门协调机制形如虚设。大股东的行为失去监督与约束,股东行为易与公司行为相混同,从而侵害小股东和公司的权益。

3、股权平均分散风险。

(1)公司由经理层控制。股权分散,股东参与公司经营管理的积极性不高,股东与股东间缺乏交流沟通,公司事务委托职业经理人或管理层策划与执行,股东权益过分依赖管理层。

(2)股东难以决策。小股东间互相牵制与对抗,或者多数股东消极、被动地对待公司事务,极大地降低决策效率与质量,致使公司错失重要商机,运转效率低下,股东权益受损。

(二)股权结构风险防范

1、设计股东会股东表决权制度。公司在创业期间一般根据股东的出资比例分配表决权,搭建股权结构。但《公司法》明确规定,公司章程可以对表决权配置另作规定。在无法改变出资比例、出资方式等情形下,通过扩大或缩小某个或某类股东的表决权比例,可以调整股权结构,达到权力制衡、提高决策效率的目的。

2、规定类别表决制度。在公司章程中特别规定,股东会表决的个别特定事项应当经过特定类别的股东同意方能通过,从而绕开大股东的直接控制,保护特定类别股东的权益。如根据《上市公司股权分置改革管理办法》的规定,上市公司股权分置改革方案,除须经参加股东会会议股东所持表决权的三分之二以上同意外,还须经参加股东会会议流通股股东所持表决权的三分之二以上同意。

3、累积投票制度。在股东会表决一些重要事项时,设计特殊的表决权数额和投票程序。如股东大会选举两名或两名以上的董事时,股东所持有的每一股份拥有与当选董事总人数相等的投票权,股东既可以把所有的投票权集中选举一人,亦可分散选举数人,按得票数的多少决定董事人选。

4、股权回购制度。参照《公司法》股权强制收购制度,在公司章程中预先设置股权回购方案,规定合理的股价计价方法,从而让异议股东主动退出,避免公司举步维艰,陷入僵局。

5、利害关系人回避制度。在公司章程中明确规定,若股东与股东会讨论的决议事项有特别利害关系、可能导致有害于公司利益的情形发生时,该股东及其代理人不得行使表决权,也不得代理其他股东行使表决权。

(参见《公司法》第42、43、74条;《上市公司股权分置改革管理办法》第16条)

 

三、知识产权法律风险

知识产权是指民事主体所享有的支配创造性智力成果、工商业标记和具有商业价值的信息并排他干涉的权利。具体分类,知识产权包括但不限于专利权、商标权、著作权、商业秘密权、集成电路布图设计专有权、地理标记权。公司在创业期间着重于产品的研发和推广,而往往忽视了对知识产权的保护,从而被大公司抢先注册登记失去核心竞争力,或者侵犯他人知识产权而遭受高昂的罚款。

(一)公司商标法律风险

1、商标注册申请的法律风险

   (1)怠于申请商标注册

   (2)选用标志不当。

2、商标使用和管理的法律风险

   (1)未依法使用商标

   (2)未依法变更商标注册人名义和地址

   (3)未办理转让注册申请

   (4)未按法定程序办理商标使用许可

   (5)未及时进行续展注册

3、商标侵权的法律风险

   (1)生产领域(a)未经商标注册人的许可,在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标;(b)在同一种或者类似商品上,将与他人注册商标相同或近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用,误导公众。

   (2)经销领域(a)销售侵犯注册商标专用权的商品;(b)未经商标注册人同意,更换其注册商标并将该更换商标的商品投入市场。

   (3)其他服务领域(a)伪造、擅自制造他人注册商标标示或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识;(b)故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件。

(二)公司专利法律风险

1、专利申请的法律风险

   (1)怠于申请专利

   (2)专利申请不当

   (3)怠于主张专利申请权及优先权

2、专利权转让、许可的法律风险

   (1)未按规定转让专利权

   (2)未按规定许可他人实施专利

   (3)怠于申请强制许可的权利

3、专利侵权的法律风险

   (1)制造专利产品。只要客观上生产者有制造专利产品的行为,就构成专利侵权,不管其主观上是否知道。但如果当事人在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备,并且仅在原有范围内继续制造、使用的不视为侵犯专利权。

   (2)使用专利产品或者依照专利方法直接获得的产品的行为。该侵权行为适用于发明专利和实用新型专利,使用外观设计专利产品的行为不构成侵权。(a)产品系由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后使用的,不视为侵权行为;(b)如果为生产经营目的使用,但不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品,能证明有合法来源的,不承担赔偿责任。

   (3)许诺销售、销售专利产品或者依照专利方法直接获得的产品的行为。同使用专利产品或者依照专利方法直接获得的产品的行为相同,此不赘述。

   (4)进口专利产品的行为。专利权具有地域性。未经专利权人同意,擅自将专利产品输入到专利保护领域,构成侵权。若是由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后进口的,不视为侵权。

   (5)使用专利方法的行为。若第三人将专利方法应用于其他不相近的技术领域,且在权利要求书中未记载该专利之跨领域的用途及所实现的技术效果,则第三人的使用行为不构成侵权。

(三)公司著作权法律风险

1、著作权保护的法律风险

   (1)怠于主张著作权

   (2)特殊类型作品的著作权权属不明确。一般情况下,职务作品的著作权由作者享有,法人或其他组织只享有优先使用权和排他使用权。但在特定情形下,公司可以享有除署名权以外的其他权利:(a)主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作,并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品;(b)法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。

2、著作权侵权的法律风险

    我国法律对著作权侵权行为的认定采取严格的无过错责任原则,除法律法规特别规定外,行为人只要未经著作权人的许可或同意,实施了侵犯著作权的行为,不论主观是否有过错,都构成侵权。

1、应当承担民事责任的11种侵权行为:

   (1)未经著作权人许可,发表其作品的;
  (2)未经合作作者许可,将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表的;
  (3)没有参加创作,为谋取个人名利,在他人作品上署名的;
  (4)歪曲、篡改他人作品的;
  (5)剽窃他人作品的;
 
 (6)未经著作权人许可,以展览、摄制电影和以类似摄制电影的方法使用作品,或者以改编、翻译、注释等方式使用作品的,本法另有规定的除外;
 
 (7)使用他人作品,应当支付报酬而未支付的;
   
(8)未经电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的著作权人或者与著作权有关的权利人许可,出租其作品或者录音录像制品的,本法另有规定的除外;
  (9)未经出版者许可,使用其出版的图书、期刊的版式设计的;
  (10)未经表演者许可,从现场直播或者公开传送其现场表演,或者录制其表演的;
  (11)其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为。

2、由著作权行政管理部门进行行政处罚或由司法机关追究刑事责任的8种严重侵权行为:

   (1)未经著作权人许可,复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的,本法另有规定的除外;
  (2)出版他人享有专有出版权的图书的;
 
 (3)未经表演者许可,复制、发行录有其表演的录音录像制品,或者通过信息网络向公众传播其表演的,本法另有规定的除外;
 
 (4)未经录音录像制作者许可,复制、发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品的,本法另有规定的除外;
 
 (5)未经许可,播放或者复制广播、电视的,本法另有规定的除外;
  (6)未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可,故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的,法律、行政法规另有规定的除外;
 
 (7)未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可,故意删除或者改变作品、录音录像制品等的权利管理电子信息的,法律、行政法规另有规定的除外;
  (8)制作、出售假冒他人署名的作品的。

(四)公司商业秘密的法律风险

1、商业秘密保护不当的法律风险

该信息属于商业秘密的重要构成要件是权利人采取了保密措施。司法解释对法院认定权利人是否采取了保密措施作了详细规定,包括:

    (1)限定涉密信息的知悉范围,只对必须知悉的相关人员告知其内容;

(2)对于涉密信息载体采取加锁等防范措施;

(3)在涉密信息的载体上标有保密标志;

(4)对于涉密信息采用密码或者代码等;

(5)签订保密协议;

(6)对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求;

(7)确保信息秘密的其他合理措施。

2、侵犯商业秘密的法律风险

 侵犯商业秘密的行为主要有4种,包括:

(1)以盗窃、引诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;

(2)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;

(3)违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密;

(4)第三人明知或者应知以上所列违法行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密。

(五)公司知识产权法律风险之防控要点

1、充分重视知识产权在市场经济领域的重要性。知识产权作为无形资产,其价值有时远远高于公司的有形资产,若被他人抢注,公司将蒙受巨大损失。

2、加强知识产权前期预测和管理。如注意保密工作,严控技术资料泄露,以防失去作为商业秘密和专利保护的可能;把握专利申请时间,防止竞争对手以合法或非法手段抢先申请专利。

3、选择适合公司特殊要求的途径保护智力成果。专利具有较强的保护强度,但须公开技术内容;商业秘密保护由公司自身采取的措施和技术本身所决定;产品结构或外观设计容易被仿制,应考虑申请专利保护;对涉及型号改进的商品,可以考虑申请商标保护。

4、加强技术开发和产品生产中的知识产权保护。公司在开发与生产过程中,应充分利用公开技术以及已过期的专利技术,加强科研能力。设计符合自身特点和需求的知识产权方案,采取组合性的措施保护知识产权。

5、避免侵犯他人知识产权。在生产经营过程中,应自觉对与本公司相关的技术进行检索咨询,对有侵权可能性的技术采取必要的措施。

6、提高对知识产权进行海外保护的认识。知识产权具有地域性特点,我国公司应根据自身发展战略,对在我国取得的专利和商标进行必要的国际申请与注册,防止海外企业抢注。

四、合同及合同管理法律风险

   公司在合同法律风险的防范上主要体现在两方面,一方面是合同内容,即合同本身的质量能否有效控制法律风险。另一方面是合同管理,即合同以外的谈判、签约、履行、解除等行为是否能够回避法律风险。公司在创业期间应根据发展要求,未雨绸缪,建立完善的公司专用合同文本体系,明确交易双方权利义务关系,规范合同语言表述,落实合同的审批备案、印章管理、档案存放等制度,通过制度化的管理以实现交易利益的最大化。

(一)合同内容

1、合同效力。合同效力分为有效、无效和可撤销。

    有效合同须满足三个条件:(1)、当事人具有相应的民事行为能力。(2)、意思表示真实。(3)、合同内容合法。

    合同无效有以下几类:(1)、一方以欺诈、胁迫的手段订立,损害国家利益的合同(2)、恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的合同(3)、以合法形式掩盖非法目的的合同(4)、损害社会公共利益的合同(5)违反法律、行政法规的强制性规定的合同

可撤销合同有以下几类:(1)、因重大误解订立的合同(2)、显失公平的合同(3)、因欺诈订立的合同(4)、因胁迫订立的合同(5)、乘人之危的合同(6)、效力未定的合同

2、合同主体。对主体资格的审查主要涉及三方面:(1)、合同主体能否独立承担民事责任,查明其间的授权委托关系。(2)、合同主体从事某类经营活动是否符合法律法规的要求,查明其有无足够的资信或履行能力。(3)、对方主体是否注册登记,查明主体身份的真实性和有效性。

3、条款不准确、不完备。条款不准确、不完备,会使合同双方因个别争议而产生纠纷,从而加重了交易成本,甚至导致公司的经济损失。以履行地点为例,如交货地点本应在买方所在地,但合同未约定或约定不明,交货地点将会变为履行义务一方所在地,即在卖方所在地交货,其间的运输风险、运输费用等都将由买方承担,直接加重了经济成本。

4、无效条款。(1)在合同中约定对造成对方人身伤害的与因故意和重大过失造成对方财产损失免责的条款为无效条款。(2)提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。

(参见《合同法》第47、48、52、53、54、61、62条)

(二)合同管理

1、合同管理规章。建立和完善合同风险管理制度体系,使企业合同管理的各项活动规范化运作,通过规章制度来保证合同管理的稳定与高效。

2、合同专用章管理。(1)合同专用章必须由专人使用与保管,在签订合同时须使用合同专用章。(2)合同专用章应由合同归口管理部门刻制、编号、发放、备案。(3)规范合同专用章的申请、审批、遗失补刻、交还登记程序。(4)加盖合同专用章的应是正式的合同文本,不得给尚未修改完毕的合同文本或有修改痕迹的合同加盖合同专用章。

3、合同文本管理。(1)己方有标准合同的,应争取使用己方标准合同。(2)可使用政府指导性合同,但对非通用或于己方不利的条款作适当修改。(3)对一事一用的重要合同,要争取起草权。(4)若对方提供标准合同或起草合同,应详细审查具体条款。

4、合同评审。合同草案应经公司法律部、主办部门、相关业务部门和主管领导审核,对草案的商务要素、技术要素、文字表述等内容进行合法性、可行性、真实性的评判与审查,最后将各方意见归结协商,拟定合同正式文本。合同审查的一般流程如下:(1)立项→(2)审核→(3)会签→(4)复核→(5)批准→(6)签订。

5、合同履行管理。在合同进入履行阶段,根据合同内容对主办部门进行全程跟进与监督,及时防范法律风险。(1)对双方在履行中往来的文件、通信、单据、凭证等要保留证据。(2)及时发出催告与异议。(3)随时收集对方违约的证据,对己方不利的证据严格保密。(4)建立信息汇报反馈制度,及时处理异常情况。

6、合同档案管理。制定严格的归档制度,按特定的分类形式、格式标准整理合同档案,由档案部门妥善保管。为防范合同档案丢失或泄密,以致重要商业文件或商业秘密被他人利用,应加强管理人员的职责意识,严格规定合同借阅的审批程序。

 

五、劳动合同的法律风险

    公司在创业期间需要招募大量人才,但决策者为贪图方便往往借用网络上漏洞百出的合同范文,草草了事,为公司团队日后的建设与培养招致不必要的法律风险。

(一)书面劳动合同的法律风险

1建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。

2已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立。

3用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

4用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。

(参见《劳动合同法》第10、14、82条)

(二)劳动合同之必备条款及文本交付的法律风险

1劳动合同必备条款(1)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人;(2)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码;(3)劳动合同期限;(4)工作内容和工作地点;(5)工作时间和休息休假;(6)劳动报酬;(7)社会保险;(8)劳动保护、劳动条件和职业危害防护;(9)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

2、劳动合同交付义务。劳动合同由用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效,并由双方各执一份。

(参见《劳动合同法》第16、17条)

(三)约定试用期的法律风险

1、约定次数。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

2、约定范围。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。

3、试用期性质。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。

4、资薪待遇。劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

5、约定期限。劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。

(参见《劳动合同法》第19、20条)

(四)经济补偿的法律风险

1、须依法支付经济补偿金的情形(1)劳动者依照《劳动合同法》第三十八条规定解除劳动合同的;(2)用人单位依照《劳动合同法》第三十六条 规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的;(3)用人单位依照《劳动合同法》第四十条规定解除劳动合同的;(4)用人单位依照《劳动合同法》第四十一条第一款规定解除劳动合同的;(5)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情形外,依照《劳动合同法》第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的;(6)依照《劳动合同法》第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的;(7)法律、行政法规规定的其他情形。

2、经济补偿金的额度:

(1)按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

(2)劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

(3)这里的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

(参见《劳动合同法》第46、47条)

(五)解除劳动合同的法律风险

1、无过失辞退,用人单位可以单方面解除劳动合同,但应给予劳动者相应的经济补偿,具体情形如下(1)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;(2)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;(3)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的;(4)经济性裁员。

2、用人单位不得解除劳动合同的情形:(1)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;(2)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;(3)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;(4)女职工在孕期、产期、哺乳期的;(5)在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的;(6)法律、行政法规规定的其他情形。

(参见《劳动合同法》第40、41、42条)

 


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