【重磅】民科年度法律报告(2018)

2019-03-07 11:58:44 赵新 18
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提示

       在过去的2018年,四川民科律师事务所服务了近30家顾问单位。在这一年的法律顾问工作中,我们对常见法律风险及其应对措施进行归纳和提示,对企业所面临的一些具体问题也做了梳理;结合企业的发展和我国经济形势,对2019年可能出现的风险进行预测。

        从今年开始,四川民科律师事务所将会在每年年初发布上年年度法律报告。希望通过我们对顾问工作的总结、对以往的风险的集中解读,各位读者结合自己企业的管理、经营状况,吸取经验,提高风险控制水平。

民科年度法律报告


2018年法律工作要点

        企业常年法律顾问服务是四川民科律师事务所的主要业务之一。民科律所在2017年底成立初期,仅仅只有5家顾问单位。经过一年的发展,现已经为近30家企业提供法律顾问服务。这些顾问单位不仅有传统的制造、销售、人力资源等行业,还包括技术开发、通信、电商等高新技术企业。这些企业不仅有经过十几年发展的大型企业,也有初创企业、中小微企业。我们发现,无论企业的行业、规模、发展阶段是什么样,在企业经营之中总有几个比较典型的法律风险和问题,借助这个报告,我们对典型的风险分布及控制措施给大家做一简要报告。


(一)公司设立及公司治理方面

       根据我国《公司法》及《公司登记管理条例》的规定,公司需按照法定程序设立。公司设立过程中如果股东决策不当或有某些瑕疵、缺陷,将影响公司的正常经营,甚至影响到公司的生存和发展。民科律师服务的顾问单位中,至少遇到有6家单位及其股东或关联公司拟设立分公司、子公司等情况。通过对相关文件的审查以及与相关负责人的沟通,我们认为在设立公司时至少需要考虑以下法律问题。

       1.如何选择企业类型

不同类型的企业,适用不同的法律法规,具有不同的设立条件。而设立何种企业类型,主要从设立企业的目的出发。这里我们仅仅就常见的分公司与子公司的区别进行阐述。

       分公司是指在业务、人事、财务等方面受总公司控制和约束,不具有独立法人资格的分支机构。分公司由于没有自己独立的财产、不具备法人资格,因此其在经营中的负债由总公司以全部资产为限承担清偿责任。而子公司是指股份被另一公司(通常所说的“母公司”)控制的公司,子公司具有完全的独立法人资格,对外独立承担民事责任。另外,在税收等方面二者也存在差异。如何选择,还是需要企业结合自身情况。

        2.重视发起人协议和公司章程

        公司成立之初,投资人之间往往会签订一份协议来明确各方的责、权、利,我们称之为发起人协议。公司设立登记时,还需要向登记机关提交公司股东签字认可的章程。两个法律文件,对投资人或股东均有重要作用,但也并非一一对应的关系。

        公司章程的地位相当于公司的“宪法”,其重要性不言而喻。需要重点注意的是,我国《公司法》尊重股东意思自治,股东自治的空间进一步扩大,允许公司章程可以在诸多方面作出特别约定。为此,我们团队合伙人卜志伟律师在“民科讲堂”就公司章程能够自由约定事项作了专题研究,有兴趣的朋友可以关注民科的微信公众号。

针对股东间权利义务事项,在公司章程未明确约定或约定不明时,发起人协议对公司章程具有补充作用。同时,司法实践中,若在公司章程无相反规定的情况下,一般适用发起人协议处理股东间权益事项。因此,若某些事项不便体现在章程上时,可以在发起人协议里进行明确。

        3.理顺股权结构

        股权结构不仅仅表现在持股比例,还包括以持股比例为基础衍生出的分红权、表决权等核心问题。如果公司的股权结构不合理,将对公司的稳定和发展产生重大影响。股权结构可以通过合理设置公司章程解决,但如前所述,大多数公司由于各种原因忽视章程而导致股权结构风险。

股权结构风险主要表现在股权比例均衡、股权过于集中或过分分散等。如果无法避免股权比例的均衡、集中或分散,我们建议可以在章程里作出特别规定,避免公司陷入僵局。如:某股东在某类事项上无表决权;不按照出资比例行使表决权或者规定控股股东表决权的最高限额;利害股东或董事的表决回避制度等等。

(二)企业劳动用工方面

      

        1.慎重选择用工模式

        从现行的《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》等一系列法律法规可以看出,国家追求劳动关系的稳定性、长期性,特别是对劳动者实施倾斜保护,并且采取了一系列与经济赔偿直接挂钩的惩罚措施。

        在此情况下,企业不能只想着标准劳动合同用工这一种方式,而应当采用更灵活的方式使用人力资源,比如劳务派遣、劳务外包等方式,规避法律风险,降低用工成本。而我们服务的顾问单位中,不乏有祥能集团、智勇人力等主营劳务派遣、岗位外包、招聘代理的企业。通过一年多的合作,民科律师团队为其发展壮大提供了坚强的法律保障。

        2.规章制度合法性

        如前所述,公司的章程是股东、高管等管理层的“宪法”。而合法有效的公司规章制度,则是公司的“内部法”,是公司人力资源管理的依据,并且可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。

        在我们服务的顾问单位中,无论是新成立的公司还是成立时间较长的资深企业,在劳动规章制度方面均存在着或多或少的法律风险。如没有规章制度,即使有规章制度也是零星不成体系;即使内容较丰富但也存在明显违法的表述;而规章制度内容较完善的企业,在程序制定上又不合法。民科律师团队在服务顾问单位过程中,首要的工作重点就是梳理、排查企业的内部规章制度的合法性问题。为此,结合我国《劳动合同法》等相关规定,企业颁布制定的规章制度要想有法律约束力,我们建议必须从以下两方面入手:

        一是程序上要合法通过并经公示。关于程序合法问题,我们建议可按以下步骤实施,并注意保留每一阶段的书面证据:企业提出草案➡讨论➡协商➡公示➡生效。而如何讨论、协商、公示,我们也总结了一套行之有效的方法,比如集中学习、培训、考试等。

        二是内容不违反法律的强制性规定。关于内容合法问题,常见的违法表述,如“迟到半小时,罚款50元”、“工资发放日如遇节假日的顺延发放”、“试用期不计入工作年限”等等。因规章制度涉及劳动用工的方方面面,涉及的法律、法规、司法解释、复函等规范性文件多、杂、乱,需要在专业律师指导下才能排查出风险。

(三)企业经营方面

        1.规范营销宣传

        对企业的产品或服务进行广告宣传和推广,是企业最常见的营销方式。企业可以根据自身情况制定营销策略、方案等,但应当遵守相关法律法规的规定,特别是《广告法》和《反不正当竞争法》。

        某些广告宣传除应当依法取得行政许可之外,还必须保证广告内容符合法律规定。而这恰好是企业经常忽视的风险点。在民科团队服务的顾问单位里,就遇到类似的案例。年初我们律师团队对顾问单位的宣传平台,如网站、公众号等进行集中的排查,对可能存在的广告违法行为作了风险提示。但其中一家顾问单位因未及时撤回标有“最安全、最可靠”等用语的词汇,被相关部门查处。另外提醒我们的企业,在有奖销售中,不得推销质次价高的商品,并且对于抽奖式的有奖销售,设置的最高奖金额不得超过5万元。否则,将受到相应的罚款等行政处罚。

        2.严控合同签订及履行风险

        首先,关于合同签订方面。企业经营的各方面活动,都需要一定的合同作为与其他主体联系的桥梁。若这个桥梁或纽带出现问题,给企业带来的必然是法律纠纷和法律责任。在此方面,我们民科团队主要从以下几方面为顾问单位就签订规范的合同做好风险防范措施。

第一,不定期开展法律培训和讲座。民科团队李孟松主任多次为顾问单位就合同签订和履行的法律风险及防范作了多场培训,让大家切实感受到合同签订和履行应当注意的风险。

        第二,做好顾问单位的合同审查、修订工作。合同审查是民科团队顾问内容的重要组成部分,从上年度审查的几百份合同中,我们注意到,顾问单位在合同签订阶段存在以下几个问题:一是忽视合同主体;合同主体关系到合同效力、履行能力等重大事项,比如“某某公司销售部”仅仅是公司的内部职能部门,在无公司书面授权的情况下无权对外签署合同;而对于分支机构比如“某某公司某某分公司”签订合同时,则须保留其营业执照及公司授权书,若该分公司没有依法登记,则其不具备对外签约资格和能力。二是合同主要条款缺失;比如作为买方未明确约定交货期限,即使约定了期限,未明确逾期交付的违约责任。一旦卖方逾期交货,买方将陷入被动。三是合同条款约定不明;比如约定的管辖为合同签订地,而合同并未明确约定签订地点;未明确约定送达地址,即使约定了也未进一步明确司法送达地址。

        其次,合同履行时缺乏证据意识。内容再完美的合同,如果不按照合同履行,也是废纸一张。根据顾问单位在履行合同过程中存在的问题,针对如何防范合同履行风险,民科团队建议从以下两方面入手:

        第一,发现合同条款有遗漏或约定不明时,要及时采取补救措施。比如事后发现未约定交付日期,应当及时与对方协商并达成书面补充协议。

        第二,保留合同履行的证据。合同履行就是双方围绕合同展开的一系列行为,而履行都是需要通过一定的形式、方法、途径进行。例如运输货物的托运单、验货记录,通知对方的快递单等等,一旦发生纠纷这些证据就是证明自己履约、对方违约的有效依据。

2019年度法律风险提示:

关键词--税务

        在过去的2018年,“税”字占据了各大网络排行榜的头条:中美因关税问题,升级为贸易战;崔老师一纸“阴阳合同”掀起娱乐圈税务风暴。这些头条逐渐冷却,而对于普通企业来说,税收问题远远未结束。2019年,个税改革和社保入税才刚刚拉开序幕。您的微信朋友圈,无论是做企业的老板,还是一般的财务人员,晒出的各种税务培训都在提醒您,“税务”确实是2019年的关键词。

        民科律师团队针对企业无法避免的“个税改革”和“社保入税”等税务问题,提出以下风险提示。

        (一)关于社保入税

        根据《劳动法》及《劳动合同法》等规定,若用工双方之间未形成劳动合同关系,企业无需缴纳社会保险费。因此,针对劳动密集型的企业,尽量使用岗位外包、劳务派遣等灵活用工模式,降低人力成本。特别是岗位外包,和传统的劳务派遣不同,外包企业独立运营,发包企业不再对外包企业指派的员工承担用工责任,而外包员工的社保费用也由外包公司承担,大大降低了企业的用工风险和成本。

        因此,为了适用法律和政策的变动,企业结构必然由传统的劳动关系向灵活机动的外包、雇佣模式转变。

        (二)关于个税改革

        新的个税法,对企业提出了新的要求和挑战,特别是对企业现有的薪酬模式、用工管理等方面形成颠覆性影响。

首先,在新个人所得税法下,居民纳税人取得的包含工资薪金在内的综合所得,改为按年计税。从节税角度而言,员工年终奖失去存在的必要性。公司激励员工的薪酬结构将不得不作出重大调整,施行多年的年终奖制度将发生根本改变。因此,建议企业增设新的人力资源岗位,以应对高管的税务需求及一般员工的薪酬调整。

其次,影响企业的用工模式。如前所述,无论是从社保入税还是个税调整来说,传统的单一的劳动合同关系将不再成为主力,劳务派遣、劳务外包、雇佣、合伙等灵活用工及合作模式将成为逐渐占据上风。

        综上,对于企业来说,税务改革既是挑战也是机遇。如果企业运用得当,挑战中蕴含税改的红利。为此,我们建议企业:首先应当安排财务人员尽快熟悉新政,重点分析新个税法给不同类型的员工带来的不同影响,协同专业律师及税务师重新对企业进行薪酬架构、财税筹划。另外,结合刚刚出台的各类附加扣除项目的具体扣除规定与标准,应当按相关规定留存必要的扣除凭证及证明文件,规范运作。

        以上即是2018年度民科法律报告的全部内容。法律报告的数据来源为四川民科律师事务所的各个顾问单位、当事人;作为四川民科律师事务所团队最新打造的产品,所列观点、意见仅供参考,不做任何决策的依据,时间仓促,不足之处还望大家多多指正。

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